Blockchain, hermanos Tapscott y contratos inteligentes

2021

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De acuerdo con los hermanos Tapscott, estamos ante unas tecnologías que, por primera vez en la historia de la humanidad, nos permiten gestionar los negocios y las relaciones jurídicas en forma tal que dos partes, sin conocerse, pueden confiar perfectamente entre ellas, y hacer negocios en forma segura[1].

Una de las características más interesantes de los contratos inteligentes, es que están fundamentados en un cambio de paradigma. Mediante el método tradicional, que es en el cual nos especializamos quienes nos dedicamos al derecho contractual, los abogados administramos el riesgo de incumplimiento mediante la negociación de cláusulas contractuales. Para hacerlo, somos especialistas en dos cosas: de un lado, en prever el riesgo, y del otro lado, en convertir en lenguaje jurídico, para controlar el riesgo, muchos asuntos que normalmente nos son transmitidos en lenguaje natural. Mediante ese proceso, convertimos en cláusulas contractuales nuestra gestión del riesgo, y les explicamos a nuestros clientes que su blindaje jurídico proviene de la esperanza de que no haya incumplimiento (si el contrato es lo suficientemente disuasivo) y que, en caso de haberlo, lo más seguro es que un juez falle en favor nuestro, pero después de tener que someternos al desgastador sistema de administración de justicia.

En cambio, los contratos inteligentes suponen un cambio total de paradigma porque están diseñados de modo que el riesgo de incumplimiento no está sujeto al problema de la administración de justicia. Y acá me detengo muy brevemente para llamar la atención sobre lo nefasto que resulta para nuestra cultura, el hecho de que a veces tengamos que tener, a la administración de justicia, como un problema, y no como una solución. Pero para no desviarnos, acá lo importante es que la combinación del internet, la electrónica, las telecomunicaciones, la computación distribuida y el derecho, han dado paso a la creación de sistemas proactivos de administración del riesgo en asuntos contractuales, que en muchos casos hacen imprescindible la función del juez en medio de un determinado negocio jurídico[2]. En muchos otros casos, los contratos inteligentes no solo han hecho imprescindible al juez, sino que, además, le han sustraído, por medios electrónicos, digitales y criptográficos, las capacidades fácticas de desplegar, sobre muchos negocios jurídicos, sus competencias y potestades de funcionarios públicos. Lo más increíble es que los protocolos están diseñados de un modo determinístico en el cual no interviene el riesgo indeterminable de la psicología humana. De ahí que la sensación de injusticia no exista en estos entornos de consenso y de confianza: no hay ningún sistema judicial al qué temer.

Los hermanos Tapscott, por ejemplo, creen que la arquitectura habitual del internet que conocemos previo al surgimiento de estas tecnologías, es una arquitectura en donde se conservan muchas instituciones del pasado. Así, por ejemplo, no siempre podíamos hacer valorar nuestros derechos contractuales o ver si se respetaban. De ahí que el internet arcaico haya servido para replicar y multiplicar negocios centralizados del pasado. Sin embargo, con los contratos inteligentes, se crea una suerte de intersección entre descripciones legales y programas computacionales. Según los hermanos Tapscott, Steve Omohundro, presidente del think tank o laboratorio de ideas Self—Aware Systems, los contratos inteligentes son prácticamente el futuro, pues permiten codificar las leyes, lo cual supone una ventaja a nivel gubernamental y económico[3].

La idea de Steve Omohohundro (científico de la computación de Stanford University y University of California, Berkeley) no es para nada descabellada. Las leyes son consensos. Hay equivalencia en los lenguajes. Un equipo interdisciplinario con un estímulo económico suficiente puede desarrollar herramientas de comunicación, armonización y sintaxis en un tiempo relativamente corto, para montar una infraestructura de gobernanza que cumpla las mismas funciones que las estructuras vigentes. El impacto que esta herramienta puede tener en la salud de nuestra sociedad es tal, que nuestro propósito es seguir indagando sobre su posible aplicación real. Más interesante es que no solo las leyes pueden codificarse. También pueden codificarse las constituciones políticas, así como los acuerdos de derecho internacional público. Las dimensiones de lo que puede hacerse nos entusiasman, porque escribir sobre dichas dimensiones es suficiente para asignarles una probabilidad de ocurrencia en la vida real. Si el destino nos da la oportunidad, podremos rediseñar las formas de gobernabilidad mundial, promoviendo esquemas basados en la justicia, el desarrollo, la unidad y la comunión de la humanidad. La Organización de las Naciones Unidas podría transformarse en una superestructura descentralizada que funcione como una especie de DAO mundial, y a su arquitectura podrían integrarse otras DAOs que unirían a los pueblos del mundo entero, en un nuevo paradigma de gobernabilidad inteligente. Nuestra visión es la de una sociedad que logre eliminar, transformar o sustituir muchas superestructuras de nuestra idiosincrasia que simplemente deterioraron el concepto del capitalismo hasta la denigrante realidad que padecemos los pueblos más disminuidos del mundo, entre los que se encuentra el nuestro, el latinoamericano[4].

Tapscott nos describió lo que quizás él no fue capaz de decir con palabras menos dóciles y más ajustadas a la realidad: llegó la hora de replantear las estructuras jurídicas sobre derecho corporativo occidental, no solo en el contexto del common law, sino también en el ámbito del derecho de origen latino-romano. Latinoamérica debería tomar la iniciativa y enseñarle a Europa. En su obra, los hermanos Tapscott reconocen que los contratos inteligentes permiten, a los propietarios de activos, la unión de recursos a efectos de crear compañías en una blockchain. Esto implica codificar las cláusulas del contrato de sociedad, y programar, en forma automatizada, la ejecución de derechos y/u obligaciones[5].

Para extender más aún la dimensión de lo que los contratos inteligentes pueden hacer, recordemos que una de las estructuras nucleicas y fundamentales del mundo capitalista es otro tipo jurídico de consenso: el contrato de sociedad. Dentro del derecho contractual latinoamericano, el contrato de sociedad hace parte de esas grandes instituciones capitalistas que hemos usado para desarrollar nuestros modelos económicos y, por lo tanto, sociales y culturales[6]. Hoy en día es posible crear contratos de sociedad inteligentes. Recordemos que mediante el contrato de sociedad es posible incurrir en distintas actividades empresariales, con el beneficio de la personalidad jurídica, que es una institución que les ha permitido, a los Estados, estimular el desarrollo de nuestras sociedades, disuadiendo el impacto, en el empresario, de los riesgos que cualquier actividad empresarial puede traer inmersos. La regla corporativa tradicional es que los socios responden hasta el monto de sus aportes, y para ello nos valemos de la incomunicación entre los patrimonios de los socios y el de la sociedad, que se da por virtud del velo corporativo (personería jurídica corporativa).

En lo que acá hemos llamado contrato de sociedad inteligente, lo que hemos observado es que hay un cambio tal de paradigma, que los esquemas de gobernanza también cambian profundamente. Sin embargo, en el fondo se emulan, aplican o transforman muchas instituciones del derecho corporativo. Estos protocolos inteligentes, sin embargo, hacen innecesarias muchas figuras tradicionales del derecho societario, por razones obvias, asociadas a la simplicidad en los flujos de procesos en ambientes digitales. Lo interesante, realmente, es que esta tecnología supone una transformación estructural en la forma de gestionar la información, el valor, la riqueza, los negocios, la política y la sociedad. El derecho societario será una de las primeras grandes estructuras en sufrir una sacudida. Entre otras muchas ideas posibles, según el enfoque que se escoja, la tecnología en la que se basan los protocolos de Ethereum y otras redes, permiten crear contratos de sociedad inteligentes en donde los procesos establecidos en las normas societarias vinculantes pueden estandarizarse y automatizarse en códigos informáticos que se encarguen de ejecutar muchas de las acciones requeridas para la operatividad de la gestión corporativa de la compañía. Reuniones de órganos sociales, actas, contratos de la sociedad, acciones, votaciones, elecciones, pagos, contratos, nómina, gestión contable, gestión financiera, administración del riesgo y otras muchas actividades corporativas internas y externas pueden automatizarse, simplificarse o transformarse con contratos inteligentes, que harían de la actividad empresarial un modo mucho más próspero de crear dignidad en el mundo. En muchos casos, la automatización tendría impacto en materia de ejecución, lo cual implica que muchos derechos u obligaciones asociadas con asuntos internos o externos de la compañía se ejecutarían automáticamente en función de la ocurrencia de hechos de cumplimiento o de incumplimiento en la dinámica de la lógica de un negocio determinado. Todo esto en medio de relaciones en donde, por el entorno digital empleado, el riesgo de incumplimiento es casi nulo, y su impacto puede gestionarse con coberturas financieras montadas sobre otras cadenas de boques, para apalancar las contingencias de lo que yo llamaría, en lugar de “compañías”, “unidades descentralizadas de desarrollo social”. Los hermanos Tapscott han dicho que los contratos inteligentes pueden servir al propósito de crear “empresas reticulares abiertas”[7].

Nótese cómo más allá de replicar el modelo corporativo individualista tradicional, del modo que lo hemos descrito, esta tecnología en realidad facilita crear unidades de creación de riqueza distintas, en donde la riqueza se crea a partir de la multiplicación del bienestar común y no a partir de la multiplicación del bienestar individual. Cuando Tapscott habla de empresas reticulares abiertas, desarrolla bastantes de las páginas de su obra en esta idea, lo cual nos ha parecido no solo fascinante, sino que además ha estimulado nuestra imaginación. Nosotros, que conocemos el derecho contractual corporativo, entendemos las dinámicas de la empresa capitalista en el entorno mundial y por lo mismo sabemos que su transformación es del mejor interés para todos. ¡Qué buena noticia enterarnos de que existen estímulos económicos suficientes para que entre todos nos imaginemos una forma justa de transformar nuestras instituciones!

Cuando los hermanos Tapscott desarrollan en su obra la idea de las empresas reticulares abiertas, también ocupa su atención en el impacto que esta tecnología tiene en las ciencias administrativas, y explica el modo como puede haber una transformación industrial hacia sistemas como los holocráticos. En este tipo de sistemas, las funciones se distribuyen de un modo más horizontal en comparación con la forma tan vertical como están estructuradas las compañías privadas occidentales, que son esencialmente jerárquicas. Tapscott opina de Consensys, que es un gigante de la tecnología blockchain, y que fue fundada por Joseph Lubin, en Estados Unidos, que lo más interesante de este proyecto, es que sus productos y servicios, basados en tecnología blockchain, sienta nuevas bases en las ciencias administrativas, con la introducción de herramientas para desarrollar sistemas como los holocráticos[8].

El gobierno corporativo de los sistemas jurídicos latinoamericanos es una de las estructuras más rígidas de nuestra sociedad. Y no está necesariamente mal que sea rígido, pues en un ambiente como el capitalista, es necesario que exista una regla de derecho vinculante que sirva como modulador del comportamiento humano. Esto asegura que los individuos, en un entorno mercantil, se comporten en debida forma. Por lo general, los estados latinoamericanos habitúan políticas públicas normativas que utilizan, como mecanismo de modulación del comportamiento humano, sofisticados sistemas jurídicos sancionatorios. La coerción es el método del derecho tradicional. Las consecuencias sancionatorias pueden ser económicas o, incluso, pueden implicar la suspensión del derecho fundamental a la libertad de locomoción.

En cambio, en entornos distribuidos, como los que se han desplegado en la red de Consensys, las dinámicas cambian hasta un punto que podemos utilizar mejores métodos de modulación del comportamiento humano. Las organizaciones que se pueden crear en Consensys pueden llegar a ser productivas, útiles y sostenibles, y no contar con una estructura jerárquica corporativa. Estas organizaciones no tienen gerentes, juntas directivas ni tampoco subgerentes ni sub-subgerentes. Estas organizaciones no jerarquizan el poder, lo descentralizan y lo distribuyen uniformemente entre un grupo de individuos que persiguen fines comunes y para los cuales resulta útil descentralizar y distribuid el poder uniformemente. En muchos casos, estos esquemas en cadenas de bloques están motivados en la necesidad de prescindir de intermediarios que no agregan valor y de los que se depende de no ser por las cadenas de bloques. Sin embargo, en materia corporativa tradicional, no hay nada más normal que la jerarquía entre individuos, entre salarios, y con el tiempo esto se ha convertido en un problema de jerarquías entre clases sociales.

Los métodos de modulación del comportamiento humano de los que se valen los científicos de la computación son más útiles que los métodos contractuales sujetos a la pretendida omnipresencia de los jueces (que son terceros con poderes heterocompositivos a veces empleado sin una regla de justicia), no solo porque su huella en la comunidad es menos lesiva (y, por lo tanto, maltrata menos el tejido social), sino porque nos permiten superar los métodos de modulación del comportamiento humano basados en la sanción. Nosotros creemos que la construcción de esquemas de gobernanza debe tener por fundamento aspectos de la psicología humana tan profundos como la frustración y la sensación de injusticia que surge de la desigualdad en el trato. La ignorancia de estos aspectos ha llevado a que la humanidad acumule, sin tener la necesidad de hacerlo, mucho odio, mucho rencor y mucha fatiga. Y han sido esos los sentimientos, entre otros, los que han llevado a la normalización del incumplimiento de los pactos sociales. ¿Pero y si construimos esquemas de gobernanza que desvíen la atención de la humanidad? ¿Si creamos esquemas de gobernanza resistentes a la manipulación? Nosotros lo visualizamos a nivel global, y lo hacemos porque es posible. Pero por lo pronto, imaginémoslo a nivel corporativo. La tecnología de cadena de bloques ya ha hecho posible crear esquemas de inversión empresarial que emulan las normas del derecho societario pero que se despliegan en contratos de sociedad inteligente que utilizan la tecnología blockchain.

Uno de los ámbitos en donde más hemos visto que se han desarrollado aplicaciones útiles para desplazar intermediarios que no agregan, sino que restan valor, es en el ámbito de las finanzas descentralizadas (DeFi). Tapscott ocupa bastante de su obra en describir muchos de los fenómenos de transformación que se han visto en el mundo de las finanzas por cuenta de la tecnología blockchain. La banca ha tenido que sentarse a tomar nota. Nosotros creemos que esta es una realidad imparable, y esperamos que así sea, pues después de haber estudiado hasta el cansancio los métodos tradicionales de solución de conflictos, creemos que es hora de que nuestra sociedad actualice esos métodos o de lo contrario no encontrará solución a sus conflictos.

Una de las grandes preguntas que hemos visto que se hacen abogados alrededor de todo el mundo, es si esta tecnología podría desplazarlos. Muchas industrias podrían querer estructurar sus operaciones con la ayuda de contratos inteligentes, y esto haría que muchas de las fuentes habituales de ingresos de los abogados se vieran notoriamente deterioradas. Nosotros particularmente creemos que todos tenemos que adaptarnos a los cambios[9]. Los abogados tenemos que transformarnos permanentemente, y sobre todo tenemos que permanecer actualizados para no perecer en el medio. No creo que no podamos lograrlo. Creo que esta será más bien una oportunidad valiosa para que los abogados exploremos maneras creativas de utilizar la tecnología para seguir obteniendo un ingreso digno de nuestra profesión. La tecnología es muy interesante porque nos permite utilizar nuestros conocimientos en asuntos que favorezcan al bien común, de un modo que todos podamos estar bien, tanto individualmente como en comunión y compañía. Esto es una novedad en la industria legal, en donde la línea de negocio que habituamos los abogados es la defensa y la protección legal de los intereses individuales.

[1] Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 98.

[2] Tapscott explica que el criptógrafo Nick Szabo ha dicho que los contratos inteligentes pueden captar más tipos de información (como información sensorial no lingüística”, y hasta transmitirlaa efectos de ejecutar cierta clase de decisiones. Véase: Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 146. [3] Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 81. [4] Cuando Tapscott describe la historia de Enigma, que es la máquina del ingeniero alemán Arthur Scherbius que se utilizó para enviar secretos, y que también es el nombre de la máquina que los nazis utilizaron para cifrar sus comunicaciones electromagnéticas, manifestó que el enigma diseñado por Guy Zyskind y Oz Nathan en el Media Lab del Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), combina las virtudes la tecnología blockchain, con algo conocido como cifrado homomórfico y computación participativa segura. Véase: Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 55. [5] Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 82.

[6] Lamentablemente, la orientación que escogimos para la formación de nuestra idiosincrasia fua la capitalista, esto es, una idiosincrasia basada en la competencia entre los seres humanos, lo cual creemos que explica, en muchos aspectos, el deterioro de la cultura y del espíritu latinoamericano. También por eso creemos que modelos de consenso que fomenten la unión (y no la división y el individualismo), pueden resultar más útiles para el porvenir de nuestra especie.

[7] Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 49.

[8] Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 139. Tapscott entrevistó a Yochai Benkler, quien manifiesta que una de las mejores ventajas de esta tecnología, es que permite crear ambientes de trabajo horizontales, con mejor eficiencia que la que irradian los esquemas jerarquizados. Veáse la página 165.

[9] Vease: Don Tapscott; Alex Tapscott; “La Revolución Blockchain”; Deusto, Grupo Planeta; Bogotá; 2017; Página 158.